W dniu 29 stycznia 2010 r. weszła w życie nowelizacja Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, będąca odpowiedzią na konieczność implementacji do prawa krajowego dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Główną konsekwencją przyjętej nowelizacji są przede wszystkim szerokie zmiany dotychczasowych środków ochrony prawnej, przysługujących wykonawcy, oraz innym podmiotom określonym w art. 179 ust. 1 PZP. Przedmiotem niniejszego opracowania jest analiza tych zmian.
Najistotniejsze znaczenie, z punktu widzenia zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, będzie miała niewątpliwie likwidacja protestu. Podstawowym celem tej zmiany jest przyspieszenie procedury zamówień publicznych, oraz wyeliminowanie protestów bezpodstawnych, których składanie nie obwarowane jest koniecznością ponoszenia kosztów przez wykonawcę. Utrzymane zostały ze zmianami dwa pozostałe środki odwoławcze; odwołanie oraz skarga do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Zakres czynności objętych prawem do odwołania, został zdefiniowany szeroko, podobnie jak w likwidowanej instytucji protestu, obejmując niezgodne z ustawą czynności zamawiającego bądź zaniechanie podjęcia czynności, do której był zobowiązany. Ograniczenie przedmiotowe wnoszenia odwołania, zostało zastosowane podobnie jak poprzednio, wobec tak zwanych „przetargów małych”, nie objętych obowiązkiem ogłaszania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W tym przypadku odwołanie przysługuje wyłącznie wobec określonych ustawowo czynności.
Należy zauważyć zatem, że ochrony prawnej pozbawione zostały wszystkie inne czynności w „przetargach małych”, nie wymienione enumeratywnie w ustawie. Aby zapobiec powstaniu luki prawnej, będącej efektem przyjęcia takich rozwiązań, Ustawodawca wprowadził dwa nowe rozwiązania. Pierwsze z nich, to uprawnienie wykonawcy lub uczestnika konkursu do poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechaniu podjęcia czynności, do której zobowiązuje go ustawa, odnoszącej się do tych z nich, które nie zostały objęte prawem odwołania. W przypadku uznania takiej informacji za zasadną, zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Na te czynności odwołanie nie przysługuje.
Drugim rozwiązaniem, pozwalającym na szybką korektę uchybień, bez konieczności przeprowadzenia postępowania odwoławczego, jest możliwość uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu w formie odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Warunkiem umorzenia w takim przypadku postępowania przez KIO jest nieprzystąpienie w określonym terminie żadnego z wykonawców po stronie zamawiającego.
Nowością jest również konstrukcja rozkładu kosztów postępowania, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z nowelizacją koszty poniesione przez wykonawcę i zamawiającego znoszą się wzajemnie – co wskazywałoby na konieczność ponoszenia kosztów wpisu, przez wykonawcę, na skutek naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający.
Nowelizacja rozszerza również możliwości składu orzekającego w zakresie wyrokowania. Dotyczą one sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, jednakże obarczona jest jedną z przesłanek nieważności zawartych w art. 146 ust. 1 PZP. W takiej sytuacji KIO może:
· unieważnić umowę;
· unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu;
· nałożyć kare finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.
Wysokość kary finansowej, jaka może zostać nałożona na zamawiającego orzeczeniem KIO wynosi do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy, przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, oraz wartość wynagrodzenie wykonawcy, przewidziany w umowie.
W kwestii zmian formalnych na uwagę zasługuje wprowadzenie jednoosobowego składu orzekającego. Natomiast skład trzy osobowy rozpoznaje sprawę na zarządzenie prezesa Izby jeżeli jest to wskazane ze względu na precedensowy charakter sprawy lub jej zawiłość.
Odnośnie środka ochrony prawnej jakim jest skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nowelizacja nie przyniosła istotnych zmian merytorycznych. Za to zmianie uległa wysokość wpisu od tej skargi, określona w ustawie o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Zgodnie z nowym brzemieniem art. 34 powyższej ustawy, wysokość wpisu dla skargi na orzeczenie KIO dotyczące czynności przed otwarciem ofert, wynosić będzie pięciokrotność wysokości odwołania, od którego składana jest skarga. Natomiast w sytuacjach, kiedy skarga dotyczy odwołania na czynności po otwarciu ofert, ustawodawca wprowadził opłatę stosunkową, wynoszącą 5% od wartości przedmiotu zamówienia, nie więcej jednak niż 5 000 000zł.
